Incide ISS, e não ICMS, nas operações de softwares. Esse foi o entendimento firmado nesta quinta-feira (18/2) pelo Plenário Supremo Tribunal Federal, por maioria. A corte julgará na próxima quarta-feira (24/2) proposta de modulação dos efeitos da decisão apresentada pelo ministro Dias Toffoli.
O julgamento foi concluído com a apresentação do voto-vista do ministro Nunes Marques, que ficou vencido ao opinar pela incidência de ICMS no licenciamento e na cessão de direito de uso dos programas de computador.
O voto condutor é do ministro Dias Toffoli, relator de uma das ações que discutem o tema. “O simples fato de o serviço encontrar-se definido em lei complementar como tributável pelo ISS já atrairia, em tese, a incidência tão somente desse imposto sobre o valor total da operação e afastaria a do ICMS”, afirmou.
De acordo com Toffoli, a sujeição das operações de transferência eletrônica de software à incidência do ICMS “ainda carece de análise” pelo Supremo, devido às particularidades das várias formas de transferência de programas de computador. Votaram da mesma forma os ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux.
Toffoli sugeriu ainda modular os efeitos da decisão a partir da data da publicação da ata do julgamento. Dessa maneira, os municípios ficariam proibidos de cobrar ISS de quem já pagou ICMS sobre operações de softwares, e os contribuintes não poderiam pedir ressarcimento.
O decano, ministro Marco Aurélio, também votou para afastar a incidência do ICMS nas operações, mas contra a modulação dos efeitos para evitar que se “aposte com a morosidade da Justiça”. “Norma inconstitucional é norma natimorta”, frisou.
Incidência do ICMS
A corrente contrária entendeu que deve incidir o ICMS. Votaram desta forma os ministros Luiz Edson Fachin, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes e Nunes Marques.
Fachin e Cármen Lúcia entenderam que os programas de computador são mercadorias, ainda que a circulação aconteça de forma digital e virtual. “Se antes programas de computador, quando produzidos em série e destinados à comercialização, deviam ser físicos, materializando-se o ‘corpus mechanicum‘ da criação intelectual, isso hoje não é mais necessário”, ponderou Fachin.
Já Gilmar Mendes entendeu que nos casos de softwares que sejam desenvolvidos de forma personalizadas deve incidir o ISS. O ICMS, segundo o ministro, deve incidir sobre o software padronizado e comercializado em escala industrial.
As ações
Uma das ações (ADI 1.945) foi ajuizada pelo MDB para questionar lei de Mato Grosso e está em tramitação no Supremo desde 1999. A norma determina a incidência do ICMS nas operações de cópias ou exemplares dos programas de computador.
A outra ação (ADI 5.659) foi ajuizada pela Confederação Nacional de Serviços (CNS). Essa ADI, relatada por Toffoli, pediu a declaração de inconstitucionalidade do Decreto 46.877/15, de Minas Gerais.